8 jun. 2009

QUIERO PATENTAR MI SOFTWARE, ¿PUEDO HACERLO?

Frecuentemente, los desarrolladores de software nos plantean su intención de patentar sus productos. Quieren proteger, adecuadamente, el fruto de años de investigación, inversión, trabajo, ensayo, programación, etcétera, y ven, al sistema de patentes, como el medio más adecuado. En efecto, la exclusividad que confieren las patentes durante 20 años para usar, fabricar, vender, importar, comercializar el producto o procedimiento patentado, sumado al conjunto de remedios civiles, contractuales y penales diseñados para subsanar posibles violaciones a esos derechos, presenta un escenario tentador.

No obstante, el tema del patentamiento del software plantea algunas aristas y complejidades que precisan de un análisis detenido. Quiero patentar mi software, pero ¿puedo hacerlo?

Patentes e invenciones

A fin de dar con una respuesta adecuada a esta pregunta, lo primero que debiéramos tener en cuenta es que las patentes se conceden sobre invenciones, de modo que, previo a cualquier análisis del tema, se impone determinar qué se entiende por invención.

La Ley de Patentes de Invención argentina caracteriza a las invenciones como aquellas creaciones humanas que permiten transformar materia o energía para su aprovechamiento por el hombre.

A su turno, las Directrices sobre Patentamiento del INPI, que son una suerte de guía para los examinadores del INPI y para quienes solicitan patentes, aclaran que toda invención debe ser de “carácter técnico”, lo cual supone que debe estar incluida dentro del campo técnico al cual pertenece, referirse a un problema técnico y tener características técnicas. Es importante remarcar este punto porque traza la línea divisoria entre lo que es y no es invención y, por ende, entre lo que puede y no puede ser objeto de una patente de invención.

El carácter técnico es una propiedad intrínseca, esencial, de toda invención, y no debe confundirse con los tres requisitos que se exigen para que una invención sea patentable, a saber: novedad, altura inventiva y aplicación industrial. Si una creación humana no tiene carácter o efecto técnico no es una invención y ese solo hecho descarta in limine el examen de los demás requisitos exigidos por la ley de patentes.

El carácter o efecto técnico supone el concepto de aplicación práctica que la ley de patentes recoge en la definición transcripta, al disponer que las invenciones deban permitir la transformación de materia o energía para su aprovechamiento por el hombre. Si no sucede eso, no habrá efecto técnico y, por ende, tampoco habrá invención posible.

No son invenciones
La propia ley de patentes trae una lista de creaciones humanas que no son invenciones (lista negra). Entre otras, incluye a los métodos matemáticos, las obras intelectuales de la Ley 11.723 y los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de computación. Es curioso notar que, a pesar de estar protegidos como obras intelectuales por la Ley 11.723, los programas de computación están agrupados con los planes, reglas y métodos intelectuales a los efectos de su exclusión como invenciones.

Pero , más allá de esa curiosidad, lo que resulta relevante es la exclusión en sí y la explicación que dan las Directrices del INPI a este respecto, que resulta común para todas esas creaciones: “La exclusión de la patentabilidad de los programas de ordenador, junto con otras materias como las obras literarias o artísticas, los descubrimientos o las teorías científicas, o los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades económico comerciales, se debe a que estas materias no tienen la naturaleza de invenciones, siendo vinculadas a actividades intelectuales, mentales y/o teóricas”.

Como puede verse, la idea subyacente a la exclusión de los programas de computación es que, siendo actividades puramente intelectuales, mentales o teóricas, no tienen carácter o efecto técnico, es decir, carecen por sí mismos de aplicación práctica en términos de posibilitar la transformación de materia o energía para aprovechamiento humano, por lo cual no pueden calificar como invenciones.

Esto está claro en el caso de las obras literarias o artísticas. También es claro cuando hablamos de algoritmos matemáticos como tales, dado que, por ejemplo, nadie puede pretender que el algoritmo de Euclides, empleado para calcular el máximo divisor común entre dos o más números, tiene por sí mismo un efecto práctico. Es, simplemente, un conjunto de pasos mentales para resolver un problema teórico. Incluso, esto mismo puede afirmarse del programa de computación como tal, es decir, como secuencia de instrucciones expresadas en un lenguaje de programación.

Sin embargo, tanto en el caso de los algoritmos como en el de los programas de computación se presentan aspectos que no encuadran en este concepto general de actividad puramente intelectual, mental o teórica, requiriéndose avanzar un paso más.

El patentamiento del software

El principio general de las Directrices del INPI es que “una operación de procesamiento de datos puede ser implementada ya sea, por medio de un programa de computación o por medio de circuitos especiales, y la elección puede no tener nada que ver con el concepto inventivo sino estar determinada por factores puramente económicos o prácticos”.

Traducido, esto quiere decir que si el procesamiento de datos tiene carácter técnico, el hecho de que sea llevado a cabo por un software o por circuitos electrónicos no cambia la naturaleza inventiva de la actividad. Lo relevante, entonces, es que la invención vinculada a un programa de computación sea de carácter técnico, en el sentido de que aporte una solución técnica a un problema técnico en los términos explicados anteriormente.

De ese principio general, derivan las siguientes consecuencias:

• Un programa de computación reivindicado como tal o como un registro en un portador de grabación (incluyendo el caso en que se carga en una computadora) no es una invención. La razón es muy simple: el programa como tal no tiene carácter técnico.

• Si el objeto reivindicado aporta una contribución técnica al arte previo, la patentabilidad no deberá ser denegada por el solo hecho que un programa de computación interviene en su implementación. Es decir, si el objeto como tal es una invención, el hecho de que un software intervenga en su ejecución no le quita el carácter técnico.

• Si el objeto reivindicado abarca solamente un programa de trabajo de control interno de una computadora conocida, el objeto propuesto podrá ser patentable si provee un efecto técnico. En las Directrices del INPI se cita el caso de un software que organiza el trabajo de un sistema que cuenta con una memoria chica y rápida y otra grande y lenta, posibilitando en los casos necesarios ampliar virtualmente la memoria chica sin disminuir su velocidad de procesamiento.

• Una reivindicación de un procedimiento técnico cuya idea subyacente sea un método matemático o que sea ejecutado bajo el control de un programa de computación, no procura el patentamiento del método matemático o del programa como tal. Esto es, si un procedimiento tiene efecto técnico, la presencia de un algoritmo matemático o de un software no le quita el carácter de tal. Ahora bien, está claro que lo patentable en ese caso será el procedimiento que incorpora el algoritmo o programa, no éstos últimos en cuanto tales.

Conclusiones

A la hora de plantear el tema del patentamiento del software es preciso determinar correctamente los términos de la cuestión.

En este sentido, está claro que la ley de patentes argentina contiene una disposición expresa que excluye a los algoritmos y programas de computación de la categoría de invención y, por lo tanto, de la posibilidad de patentarlos.

Sin embargo, no es menos cierto que la exclusión no se extiende a todas las creaciones humanas en las que intervenga, participe o forme parte un software. El solo hecho de que un producto o procedimiento sea ejecutado, controlado o implementado por un software no lo descalifica como invención patentable. Al contrario, la regla es que si un producto o procedimiento tiene carácter técnico será una invención, aún cuando su implementación o ejecución sea llevada a cabo por un programa de computación.

Autor: Horacio Bruera - Socio de Carranza Torres & Asociados -Asesoramiento Legal en Tecnología- (www.carranzatorres.com.ar)

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