17 nov. 2009

EL SOFTWARE: ENTRE LAS PATENTES Y LOS DERECHOS DE AUTOR

Puede decirse hoy en día que la protección jurídica que logra brindar la Ley 11.723 de derecho de autor a un programa de computación es importante, pero no abarca todos los aspectos constitutivos del software.

El derecho de autor protege la forma de expresión de las ideas, y no las ideas en sí, siendo lo importante para éste régimen cómo se transmite esa idea, cómo se plasma en una forma de expresión concreta.

Cualquiera puede crear una obra que merezca protección por derecho de autor, siendo “requisitos” de esta ley que la misma sea original y que en cierta medida susceptible de ser reproducida. Es decir, que toda creación que sea original, que tenga impronta personal del creador, tiene tutela jurídica bajo el derecho de autor desde el momento mismo de su creación, prescindiendo que la misma tenga aplicaciones prácticas o funcionalidad.

No obstante, ¿radica el valor del software únicamente en su apariencia estética?, ¿se limita solamente a todo el trabajo, tiempo, inversión y desarrollo que ponen a disposición los creadores?, ¿está bien que el software goce sólo de protección que confiere el régimen de derechos de autor?, ¿acaso no hay aspectos del software que se acoplarían muy bien al régimen de la propiedad industrial, más precisamente a la Ley 24.481 de Patentes?

Como primera consideración, resulta hasta comprensible afirmar que el software posee un plus de creatividad por encima de una mera creación científica, literaria o artística, yendo más allá de ser sólo una obra intelectual. Hay detrás de ese programa mucho más de lo que sólo puede apreciarse en una pantalla.

Ahora bien, la protección del derecho de autor llegará sólo hasta este punto, sumando la protección de los códigos fuente y objeto, pero solo la disposición de unos y ceros y no lo que ellos representan. Esto es, que el derecho de autor no protege la aplicación práctica de una obra. ¿No es acaso éste un aspecto del software tan importante como el código?

En segundo lugar, cabe cuestionarse sobre la efectividad de la protección al software por parte del derecho de autor. La protección de este régimen nace desde el momento mismo de la creación de la obra, teniendo casi como único requisito la originalidad de la misma. Sin embargo, si una obra de software es original o no respecto de las demás, no tendrá respuesta hasta tanto no se suscite algún litigio judicial, toda vez que, quienes juzgan originalidad en derecho de autor son los jueces civiles al momento de dictar sentencia sobre tal litigio.

Es por este motivo que reviste vital importancia registrar los programas de software, asegurándose de esta manera, al menos, una prueba con fecha cierta y presunción de autoría para la comparación de programas en el eventual caso de un plagio. Pero a final de cuentas serán los jueces civiles, no muy habituados a este tipo de litigios, quienes se expidan sobre el plagio o no de una obra.

Bajo este régimen, es factible el registro de un programa de computación que posea originalidad, siendo este requisito mucho más endeble que la exigencia de novedad de la ley de patentes. La mera modificación de disposición de números en los códigos fuente y objeto, y la apariencia visual del software, arrojarían para el derecho de autor un nuevo programa, desatendiendo si la funcionalidad del programa fue tomada de otro. Esto no ingresa bajo la tutela jurídica del derecho de autor. Aquí aparece, entonces, la inquietud sobre la suficiencia o no de evaluar sólo la originalidad de una obra de software para brindar protección.

Entonces, ¿encuentra el software completa protección en el régimen del derecho de autor? A simple vista, y por estas mínimas consideraciones, podríamos afirmar que no, ya que la protección de lo literal del software no es suficiente, dado que deja fuera la aplicación práctica y la funcionalidad.

Solucionado, lo protegemos mediante el régimen de patentes. Indudablemente, la tutela jurídica de la propiedad industrial se ajusta más al software. Mediante este régimen se protege todo el contenido técnico de la invención. No podría usarse todo el cúmulo de invenciones que constituyen al software ni realizarse ingeniería inversa del mismo.

La solicitud de un registro en este marco implicaría que el programa debería pasar los filtros de examen del órgano de control, el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INPI), debiendo ser novedoso, es decir, desconocido hasta el momento, tener altura inventiva o no ser una solución obvia, y poseer aplicación industrial concreta.

Al ser concedido el título de patente, el programa de software gozaría de una protección integral, tanto de su aplicación práctica como de su funcionalidad, impidiendo cualquier tipo de manipulación del mismo. Hasta el momento y bajo la esfera del derecho de autor, si tomamos como ejemplo un manual de procedimientos, lo que se encuentra protegido es la forma de expresión de ese manual, pero no su contenido técnico o información. Lo mismo ocurre con el software. De añadirse la tutela del régimen de patentes, la protección sería completa.

El inconveniente radica en que los programas de computación se encuentran específicamente consignados en el Art. 6 inc. c de la ley de patentes como obras no consideradas invenciones. Sin embargo, este no sería el único escollo. Si por algún motivo se lograse obtener protección de propiedad industrial para el software, nos toparíamos con otro problema.

En nuestro país, el plazo promedio de demora en la concesión de un título patente, recordando que las solicitudes de registro deberán pasar una evaluación minuciosa de su novedad, altura inventiva y aplicación industrial, es de cinco años. Si estimamos tres años como vida útil de un software, o por lo menos como novedad comercial, estaríamos ante el gran inconveniente de no tener ningún tipo de protección hasta tanto no esté concedido el título de patente, ya que la protección para invenciones tuteladas en la ley de patentes nace desde la expedición del título.

En resumen, los aspectos funcionales del software encontrarían su debida protección en el régimen de patentes, toda vez que la tutela abarcaría integralmente la invención. A su vez, chocaría con la realidad procedimental de la demora en la obtención de la protección.

¿Posibles soluciones? El reconocimiento de la patentabilidad de los aspectos funcionales del software como primera medida sería una solución viable a fin de resolver las limitaciones del derecho de autor aquí planteados. Los problemas de proceso administrativos pueden solucionarse con la implementación de un área específica dedicada al análisis de estas cuestiones relativas a los programas de computación.

Esto agilizaría el procedimiento de evaluación y supondría la selección de evaluadores especialmente capacitados en asuntos informáticos. El cambio no supone un giro de ciento ochenta grados, toda vez que a la fecha el INPI toma conocimiento y registra las invenciones con software integrado, esto es, con programas informáticos que forman parte de la invención y que regulan su funcionamiento.

El reconocimiento de la patentabilidad de los aspectos funcionales del software aparece hoy en día, y tal como lo expone la jurisprudencia internacional y las legislaciones de países avanzados en la materia, como la solución futura a las lagunas del derecho de autor en materia de software.

Por Marcos Masserini, Abogado de Carranza Torres & Asociados

6 nov. 2009

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